Análise de caso - O pedido de explicações em juízo enquanto condição específica da ação penal (Art. 144 do Código Penal)

Dentre os vários bens que são tutelados pelo Direito, existem aqueles que não possuem corporalidade, quer dizer, são imateriais. Como exemplo deles, pode ser apontada a honra, que abrange a reputação ou a imagem da pessoa. A esse respeito, o ordenamento jurídico confere uma proteção tanto na esfera cível, quanto na seara criminal. Na primeira a lei reconhece o dever de indenizar um dano moral comprovado, ao passo que na segunda ela comina penas privativas de liberdade em casos de calúnia, difamação e injúria.

Em 07 de agosto de 2018, o Superior Tribunal de Justiça julgou uma demanda em que, no meu entender, nenhum dos sujeitos do respectivo processo apresentou a reta razão. O litígio em questão foi promovido por uma denúncia, na qual um advogado e a sua cliente foram acusados de terem praticado os delitos de injúria e de calúnia contra um magistrado. Pelo que consta no acórdão do STJ, na oportunidade em que o referido causídico ofereceu embargos de declaração num feito de natureza tributária, ele registrou a sua irresignação pelo fato de que havia tomado conhecimento que a procuradora da parte adversa, qual seja, uma determinada municipalidade, era ex-esposa do juiz. Num tom de sutil ironia, o advogado assim escreveu:

              “[...] somente agora depois de prolatada decisão este causídico tomou conhecimento de que a Procuradora Geral do Município de Ji-Paraná, Dr(a). Leni Matias, que inclusive assina Oidakowski é vossa ex-mulher, [...] Vossa Excelência obviamente não vislumbrou impedimento legal ou moral em julgar processos da municipalidade, tanto que não se deu por impedido ou suspeito, no entanto gostaríamos de deixar claro que esta postura deixa este causídico e as partes desconfortáveis e causa evidente constrangimento. Ainda cabe parabenizar Vossa Excelência pela celeridade processual, pois a presente exceção foi julgada em menos de 90 (noventa) dias.”

No corpo da mencionada denúncia, a acusação afirmou que os réus ‒ patrono e cliente ‒ realizaram alusões pejorativas e graves contra a honra do magistrado, insinuando que ele teria prevaricado (art. 319 do Código Penal), pois estaria favorecendo sua ex-esposa (Procuradora Geral do Município) no que toca a um suposto aceleramento do trâmite processual. Tal insinuação, então, estaria colocando em dúvida a lisura profissional do juiz, com o nítido propósito de vexá-lo, humilhá-lo, menosprezá-lo e constrangê-lo na condução da causa.

Quando a ação penal foi aceita pelo juízo de primeiro grau, o advogado denunciado, com o intuito de trancá-la, impetrou um habeas corpus alegando atipicidade ‒ por ausência do elemento subjetivo especial do tipo (animus caluniandi) ‒, além da sua imunidade profissional. O Tribunal de Justiça, por sua vez, denegou a ordem, sob o argumento de que a denúncia reunia indícios mínimos de autoria e de materialidade delitiva. Por conseguinte, o causídico recorreu ao STJ, que terminou por lhe dar razão, determinando o trancamento da ação penal. Conforme o entendimento desse tribunal, a ação penal carecia de justa causa, pois não foi constatado o dolo específico de caluniar ‒ animus caluniandi ‒, de modo que a ausência desse elemento subjetivo descaracteriza a tipicidade da conduta. Ademais, a corte superior ainda incluiu em sua fundamentação a imunidade profissional do advogado como um fator excludente de antijuridicidade. Logo, foi dado provimento ao recurso interposto pelo causídico, o que provocou o mencionado trancamento da ação penal.

Pois bem, como afirmei anteriormente, entendo que a causa não recebeu a análise devida em nenhum dos momentos do respectivo trâmite processual, embora concorde com o desfecho que extinguiu o processo criminal.

Nos delitos contra a honra, a lei não admite, em hipótese alguma, a criminalização de insinuações. Trata-se de uma realidade clara, haja vista o texto normativo contido no art. 144 do Código Penal. Eis a transcrição: 

              “Art. 144. Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério de juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.”

Ao ler o arrazoado do referido causídico, o máximo que se pode conceber é uma insinuação de uma possível prevaricação praticada pelo magistrado em questão; nada mais. Consequentemente, considerando a garantia constitucional do devido processo legal, a mencionada denúncia deveria ter sido rejeitada de pronto, nos termos do art. 395, inciso II, do Código de Processo Penal. Com efeito, quando se trata dos crimes contra a honra, eu defendo o entendimento de que, no caso de insinuações, a instauração do procedimento de explicações em juízo previsto no art. 144 do Código Penal constitui verdadeira condição específica da ação penal. Não é nada adequado ‒ para não dizer impossível ‒ tentar realizar um exame tipológico em uma alusão. Se nem mesmo é possível constatar, objetivamente, a simples subsunção entre a conduta e o modelo descritivo, como então poderá ser averiguado o elemento subjetivo do tipo? Ora, para apurar a intenção do agente ‒ animus jocandi, narrandi, defendendi, consulendi, criticandi ou corrigendi ‒ se faz necessário ter, antes, uma aparência acabada do delito. A existência desta encerra uma etapa que precede a identificação do propósito do agente.

Portanto, a argumentação acerca da imunidade profissional, bem como a da ausência do animus caluniandi, na verdade, foram esforços dispensáveis. Sem o prévio procedimento de explicação em juízo ‒ condição específica da ação penal ‒, a rejeição da respectiva denúncia era uma medida impositiva. 

O afastamento do princípio da consunção por força do desligamento entre dois delitos, quais sejam, o de dirigir veículo sem ter habilitação, e o de lesão corporal culposa provocada por automóvel

Existe um postulado na Ciência Jurídica que remonta ao Direito Romano, cuja a imposição é verdadeiramente necessária, sob pena de provocar um inegável caos social. Ignorantia iuris nemnem excusat, proclamavam os patrícios. A expressão latina diz que a ignorância da lei não escusa ninguém, e ao nosso modo adotamos essa mesma regra quando afirmamos, no art. 3º do decreto-lei 4.657/1942, que ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Essa norma basilar reflete a característica sistemática e harmônica que o conjunto de leis deve ter, razão pela qual este recebe o nome de ordenamento jurídico. Seria absurdo e tremendamente iníquo exigir que um sujeito se comportasse de acordo com regras desconexas e ilógicas. Por outro lado, a lei cairia em absoluto descrédito ‒ e a anarquia se estabeleceria ‒ caso fosse permitido alegar o seu desconhecimento como meio aceitável de defesa para escapar de sanções legais.

Na aplicação do Direito Penal, a questão da sistematização jurídica ganha especial relevo quando, nos casos concretos, os juristas enfrentam um fenômeno denominado conflito aparente de normas. Em determinadas ocasiões, o fato submetido a julgamento suscita uma dúvida que dá a impressão de que a lei é intrinsecamente contraditória, o que impossibilitaria a sua efetivação. Mas, como já foi dito, trata-se de um conflito aparente ‒ e não real ‒ de normas.

No Superior Tribunal de Justiça aconteceu, recentemente, uma mudança de jurisprudência relativa aos delitos de lesão corporal culposa praticados por motoristas que não possuem habilitação para dirigir. Até meados do ano passado (2018), a referida corte tinha o entendimento uníssono de que o crime em questão compreendia um conflito aparente de normas, o qual vinha sendo solucionado por meio da aplicação do princípio da consunção. Antes, porém, convém fazer uma breve explicação deste, de modo que o prosseguimento da exposição demonstre suficiente clareza. Pois bem, existem tipos penais, ou seja, modelos descritivos de delitos que contêm em si elementos constitutivos de outros crimes. Isso ocorre porque tais tipos penais descrevem um delito mais abrangente, que envolve outras condutas também qualificadas como crimes, mas de estatura inferior. E a razão de haver esse englobamento reside no fato de que tais delitos menores são, na verdade, meios necessários ou a fase de preparação normal para o cometimento do crime maior. Um exemplo bastante simples e didático pode ser encontrado na relação entre o homicídio e a lesão corporal. Ora, necessariamente todo homicídio é precedido por alguma lesão corporal, mesmo que esta aconteça por um ínfimo espaço de tempo. Imaginemos um assassinato em que a vítima é alvejada com um tiro na cabeça. Antes da bala atingir o cérebro e provocar o óbito, ela lesionou a pele, perfurando-a. Assim, o assassino responderia apenas por homicídio, ou também por lesão corporal? Pelo princípio da consunção, o matador seria denunciado somente por homicídio, pois a lesão corporal consistiu numa fase necessária para a prática do crime final e mais amplo, isto é, o assassinato.

Feito esse esclarecimento, passemos a verificação da mudança jurisprudencial sucedida no Superior Tribunal de Justiça. Os casos analisados pelo pretório retratam lesões corporais culposas, causadas por veículos automotores, que eram conduzidos por pessoas que não possuíam a respectiva habilitação para dirigir. A propósito, vale registrar que aquelas consistem em crimes de ação penal pública condicionada à representação. Ou seja, se o ofendido não fizer esta, é vedada a realização da respectiva denúncia. Nos julgamentos feitos pelo tribunal, os magistrados entendiam que os dois delitos mencionados ‒ arts. 303 e 309 do Código de Trânsito Brasileiro ‒ formavam uma relação consuntiva, em que as lesões corporais eram consequências do tráfego de veículos conduzidos por pessoas que não tinham a devida habilitação. Logo, quando havia o oferecimento regular da denúncia, o acusado respondia apenas por um delito, e não por dois ‒ lesão corporal culposa na sua forma qualificada. Entretanto, nas situações em que a vítima renunciava o direito de representação, a corte então declarava a extinção da punibilidade não só do delito de lesão corporal, mas também a do crime de dirigir sem habilitação, uma vez que se compreendia a aplicabilidade, nesses casos, do princípio da consunção.

Numa virada de entendimento, o STJ agora concebe que inexiste qualquer conflito aparente de normas no que toca aos dois crimes em questão. Assim, nesse quadro não há que se falar em relação consuntiva, pois tais delitos na verdade são completamente autônomos, independentes entre si. Com efeito, essa nova compreensão corresponde melhor com a realidade. Ora, é perfeitamente possível ocorrem, no trânsito, lesões corporais culposas que tenham sido provocadas por motoristas devidamente habilitados. A ausência da habilitação para dirigir de modo algum é um dos elementos constitutivos destas. Nesse sentido, andou bem o STJ em manter o processamento do feito concernente ao crime previsto no art. 309 do CTB, embora haja o reconhecimento da extinção da punibilidade do delito classificado no art. 303 do mesmo código, como consequência da renúncia do direito de representação.

A prescindibilidade de perícia fônica nas gravações obtidas por interceptação telefônica

Princípio consagrado em qualquer atividade processual em que incida uma decisão proveniente de uma autoridade estatal, o da ampla defesa garante aos litigantes e aos acusados em geral a possibilidade de exporem toda sorte de argumentos, bem como apresentarem as provas que os fundamentem. Tal princípio retrata uma noção elementar de justiça, de modo que a falta da sua influência, em meio à dinâmica de um processo, inviabilizaria totalmente a legitimidade de um julgamento praticado por uma autoridade estatal.

Por outro lado, também no âmbito do processo em geral, incide o princípio do livre convencimento ou da persuasão racional do julgador. De acordo com essa diretriz, este necessita de liberdade para apreciar, no decorrer do procedimento, tanto as argumentações levantadas, quanto as provas produzidas. Uma das implicações dessa autonomia valorativa repercute na faculdade que um juiz tem de considerar a pertinência, ou não, de determinados elementos probatórios. Assim, não é vedado ao julgador reconhecer o caráter irrelevante ou protelatório que, eventualmente, algumas provas possam ter.

Foi a partir da ponderação desses dois princípios que os nossos tribunais firmaram o entendimento de que, nas gravações obtidas por interceptação telefônica, a realização de uma perícia para confirmar a autenticidade das vozes captadas não é imprescindível. Segundo o discernimento das cortes, inexistindo dúvida plausível que justifique a medida pericial em questão, o juiz não é obrigado a produzir essa prova, mesmo que a parte ou o acusado aleguem que as vozes gravadas não sejam suas. Situações assim ocorrem quando os autos contêm outros indícios capazes de corroborarem a verossimilhança daquelas. Como arremate, a jurisprudência ainda menciona o fato de que a própria lei ‒ 9.296/1996 ‒ não impõe a necessidade da realização de uma perícia fônica, no que concerne às gravações obtidas por meio de mecanismos de interceptação telefônica.

Portanto, a jurisprudência é consistente em afirmar que o magistrado tem efetiva autonomia para indeferir tal perícia, desde que a sua decisão seja devidamente fundamentada, como aliás exige a norma do inciso IX do art. 93 da Constituição da República.

A valoração probatória peculiar dos crimes sexuais contra vulneráveis

Dentre os princípios de Direito Processual Penal, certamente o mais notório é o da presunção de inocência do acusado, donde provém a regra latina in dubio pro reo, igualmente famigerada. A lição universal extraída desse postulado traz a ideia de que, num processo criminal, se o julgador não estiver suficientemente seguro acerca dos acontecimentos em questão, ele deve absolver o réu. A prudência recorda, em face da experiência humana, que a iniquidade causada por uma condenação é mais grave do que a injustiça provocada por uma absolvição. 

Nossos tribunais, porém, firmaram o entendimento de que, nos crimes sexuais contra vulneráveis, o referido princípio sofre uma atenuação. De acordo com a jurisprudência atual, a palavra da vítima, nesses casos, adquire um especial relevo em meio às demais provas. Considerando as circunstâncias específicas desse tipo de delito, que ocorrem em ambientes restritos e atingem pessoas com pouca ou nenhuma capacidade de resistência, as cortes determinaram que os depoimentos da vítima, quando prestados com similitude nas diferentes ocasiões procedimentais, quais sejam, na polícia, na presença do respectivo psicólogo, bem como perante o magistrado, e ainda possuírem descrições minuciosas ou detalhadas do fato, sem incorrimento em contradições contextuais, são bastantes para autorizar o juiz a proferir uma sentença condenatória, mesmo que hajam outras provas em sentido contrário, desde que estas não tenham força fulminante. 

Uma situação não muito incomum, que está inclusa no tema aqui abordado, é o que o Código Penal denomina de estupro de vulnerável (art. 217-A). Conforme a redação legal, ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com uma pessoa que não alcançou a idade de quatorze anos, acarreta uma pena que pode variar de oito a quinze anos de reclusão. Ao se debruçarem sobre questões como essa, os tribunais produziram a jurisprudência segundo a qual a palavra da vítima tem importância preponderante, guardadas as condições já ressaltadas. Com efeito, não são escassos os julgados condenatórios que têm como fundamento as diretrizes aqui expressadas. 

Nota-se, portanto, que ao seguir esse entendimento, a jurisprudência realiza como que um solapamento no princípio da presunção de inocência, quando estabelece que a palava da vítima constitui uma coluna probatória, dando assim às demais provas uma importância relativa. Essa configuração altera a perspectiva do julgador, deslocando-a para um campo onde o que se presume é a culpabilidade.

A utilização de arquivos digitais, como prova, no processo criminal

Não é novidade para ninguém que, na atualidade, os meios de comunicação atingiram patamares inauditos, graças à internet e ao desenvolvimento de ferramentas digitais, como o e-mail, whatsapp e SMS. Quando trocadas entre particulares, as informações transmitidas por esses meios possuem um caráter pessoal, de modo que, para garantir a inviolabilidade da vida privada e da intimidade, tais dados são legalmente revestidos de sigilo. Contudo, este não é absoluto, podendo ser quebrado tão-somente por determinação judicial. 

Em relação a esse assunto, alguns casos surgiram perante os tribunais, em que as autoridades policiais em situações de flagrância delitiva, na circunstância da apreensão de objetos relacionados com o suposto fato criminoso, acessaram informações armazenadas em smartphones. No exercício da defesa técnica, advogados sustentaram a invalidade probatória desses registros digitais, uma vez que inexistia prévia ordem judicial que legitimasse a sua obtenção. Ou seja, nesses casos, os policiais estariam causando uma devassa indevida na intimidade e na vida privada dos indiciados, o que configuraria uma ilicitude da qual jamais poderia emergir provas processualmente admissíveis. 

No julgamento dessa questão, os tribunais acolheram as alegações dos causídicos, e firmaram o entendimento jurisprudencial nos termos da inadmissibilidade probatória, conforme as razões já expostas. Os pretórios fundamentaram a sua posição valendo-se do art. 5º, incisos X e LVI, da Constituição da República, bem como do art. 3º, inciso V, da lei 9.472/1997, e ainda do art. 7º, incisos I e III, da lei 12.965/2014. 

Entretanto, a jurisprudência faz uma ressalva no caso de cumprimento, por autoridades policiais, de mandado de busca e apreensão. Nessa situação, isto é, quando a polícia, por força de uma ordem judicial, apreende objetos que possam ser úteis à investigação ou ao processo, e sob a égide dessa medida acessam o conteúdo dos dados armazenados em computadores ou smartphones, não há incidência de nenhuma ilicitude, de modo que os elementos então colhidos são perfeitamente aptos a servir como prova.